青岛服务合同纠纷咨询律师

以物抵债协议无效
       以物抵债协议系以动产或不动产替代原债务，从而使得债权债务关系得以消灭。以物抵债协议中往往涉及动产或不动产物权的变动，故以物抵债协议的效力必须符合法律关于物权变动的相关要求。土地使用权，是指县级以上依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。因此，土地使用权属于的财产，其原始取得和继受取得都必须取得有关的批准。以土地使用权作为标的的以物抵债协议会造成土地使用权的变更，在未取得批准的情况下，该协议应为无效。
重大误解的具体表现
如上所述，对合同主要内容的误解，影响当事人订立合同的目的或者义务的，才可作重大误解对待。根据相关规定，行为人因为行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。一般来说，重大误解包括如下几种情况：
1、对合同的性质发生误解。在合同性质发生误解的情况下，当事人的义务将发生重大变化。
2、对对方当事人发生误解。对对方当事人的选择自由是合同自由的主要表现。在许多情况下，对对方当事人的选择发生错误不会对合同的义务内容发生重大影响，只要对方同意订立合同，自愿承担合同的义务，就应当依约履行；但在情况下，对对方当事人的错误认识也可构成重大误解。主要是在一些基于当事人的信任关系和注重相对人的特定身份的合同中，当事人的身份对合同的订立与履行具有重要意义。
3、对标的物质量的误解。如果标的物的质量直接涉及到当事人订约目的或重大的利益，则对质量发生误解可以构成重大误解。但是对质量本身没有发生误解，而只是对标的物的非主要功能或效用产生了误解的，不应该当作重大误解处理。
4、对标的物品种、规格的误解，特别是对同类物品不同品种、规格的误解。如误将酒当作二锅头购买，这实际上是对当事人义务的指向对象即标的本身发生了误解，应属于重大误解。
5、对价款或者报酬的误解。在实践中，当事人在订约时对价金没有发生误解；但在履约时一方因为过失而向另一方多交付价款和酬金，此种情况因并非是对合同本身发生误解，因此不应按重大误解撤销合同，而应当按给付的不当得利处理。

违约金、约定损害赔偿与其他损害赔偿之间的关系
在本案已经确定租赁合同约定的违约责任条款适用的情况下，是否还应支持当事人提出的违约金与约定损失赔偿之外的其他损失赔偿请求，是本案合同解除后，损失赔偿问题面临的又一个法律适用问题。对此，有观点认为，违约金与损害赔偿之间并无排斥关系，当违约金低于实际损失时，当事人可以在违约金之外请求赔偿。但约定损害赔偿系当事人对违约后造成的损失的预约，其目的就是为了避免违约后再行计算实际损失，因此，在适用约定损失赔偿的情况下，不应再支持当事人提出的其他损失赔偿请求。按照这一思路，本案双方提出的关于经营利润损失、直接经济损失和间接经济损失等，均不应再予支持。也有观点认为，既然我国法律确定的违约损害赔偿是全部赔偿原则，在当事人有证据其实际损失大于约定的损失赔偿额时，不应排除当事人该项的行使。约定赔偿数额是免除人的举证责任，其作为人可以自行放弃该，选择举证自己的损失。换言之，在当事人有证据其损失大于约定损害赔偿的数额时，仍应支持其约定损害赔偿之外的赔偿请求。因此，二审判决从全面维护当事人合法权益出发，按照第二种思路，进一步对当事人提出的其他损失赔偿请求，从违约责任构成的角度进行了分析。本案终未支持当事人提出的其他损失赔偿请求，原因是当事人未能举证存在其他损失，或者未能其所主张的损失与对方当事人的违约行为之间存在因果关系，因而不符合合同法上违约损害赔偿的构成要件。按照这一处理思路虽然与按照种处理思路的结论是一致的，但是更全面考虑了当事人提出的诉讼请求可能存在的合理性，从保护当事人诉讼的角度看，应当是更为可取的。

审查双方约定是否实用
企业签订合同主要是为双方之间的交易提供法律和道德上的保障和约束。律师在审查合同时需要根据不同合同的不同特点，设置具有针对性、操作性的合同条款，以提高合同的实际使用。一般的合同主要包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。根据合同法司法解释二的规定，合同得以成立，限度应当包含主体、标的和数量。但是每一份合同都有其性，仅仅按照上述内容约定往往是不够的，而需要根据合同内容的特点针对合同履行、责任归属、违约责任等进行设置才能凸显其实用性。
一方面，律师需要审查合同条款的针对性。例如在劳动合同中针对公司高管或者核心人员设置竞业限制条款、保密条款以及对应的违约责任；在货物买卖合同中对卖方加设质保金、质保期等条款；广告合同履行过程中可能出现错发、漏发、少发以及广告质量不合格等情况，针对这些可能的情形须设置违约条款；在融资租赁合同中约定到期后租赁方在支付一定价款后可以拥有该租赁物等。增设或者变更的这些条款可以提高合同的使用，更好地约束合同各方行为，保障企业的合法、合理权益。
另一个方面，律师需要审核争议解决条款中的管辖问题。根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。需要特别强调的是如果合同约定采用仲裁方式解决纠纷则不受此限制，尤其在专属管辖的建设工程合同纠纷等领域，合同主体可以灵活运用这一点。例如在买卖合同中双方相距甚远，约定合同争议解决的管辖为己方所在地有管辖权的，将节约己方的诉讼成本；如果为发达地区的高科技企业，将管辖约定为其所在地，一旦发生纠纷，由于该地区法官处理这方面纠纷的经验较为丰富，自然有利于准确把握和公正裁决该类纠纷。因此，企业在签订合同时应尽可能选择己方所在地有管辖权的或者仲裁机构，如果选择仲裁机构，需要写明仲裁机构的全称，否则可能出现约定无效。律师在审查合同时要建议当事人将争议解决地选在己方而不是对方所在地。

所有权保留条款
1.当事人可就动产约定所有权保留条款。
《合同法》第134条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第34条。所有权保留条款的主要在于：在债务人未依合同约定履行债务时，包括债务人破产清算时
《关于适用〈中华共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第2条，债权人可依合同约定或依法律规定行使取回权。
2.依所有权保留条款行使取回权的，买卖合同并不当然解除。
3.如有必要，可向委托人进行相应提示：
（1）第三人如善意取得标的物所有权或者其他物权的，出卖人不得主张取回权；
《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第36条第2款。
（2）买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人不得主张取回权。
《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第36条。
违约金条款
1.依违约金的约定方式，通常将其分为一般违约金与专项违约金。
2.合同约定之违约金应“以补偿性为主、以惩罚性为辅”。
《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的意见》（法发〔2009〕40号）第13条。违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。因此，约定的违约金可略高于对方之违约行为可能造成的损失，但不宜过高。
3.设置违约金条款时，可建议委托人根据其商务经验，就对方可能发生的特定违约行为可能使委托人遭致损害的范围及金额进行预估，并在此基础上略作增加。
4.非金钱债务之违约所造成的损失普遍存在困难，约定相应的违约金条款更显重要。
5.司法实践中，认为约定的违约金过高并予适当减少时，认定“过高”之标准及“减少”之幅度极不平衡。
6.当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
《关于适用〈中华共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款。在实际损失无须确切的前提下，该“30%”并不具有数学计算之意义。
合同审查确保合同合法有效
    合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意，而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。律师在审查合同时，应当特别注意《合同法》第三章关于合同效力的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题，事实上包括三个方面的内容：一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。关于主体与目的，在要点一、要点二中均有详细论述，此处不再赘述。律师在审查合同内容是否合法时，应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。

山东元鼎律师事务所为综合性法律服务机构，下设金融法律事务部、知识产权法律事务部、涉外及海事海商法律事务部、民商事法律事务部、公司及劳动法律事务部、建筑房地产法律事务部、刑辩法律事务部、行政法律事务部等八个业务部及行政人事部、财务部两个管理部。业务范围涉及民商事、刑事、金融、房地产、知识产权、涉外、海事海商、行政诉讼、企业法律顾问等多方面的法律服务。本所设有城阳分所，李沧分部，西海岸分部。
本所总部现有执业律师六十余名， 多人次被授予青岛市优秀仲裁员、青岛市优秀律师、青岛市优秀女律师、青岛市三八红旗手、青岛市司法行政系统先进个人、青岛市李沧区巾帼之星、青岛市法律援助先进个人等荣誉称号；多人次担任人大代表、政协委员、市人民政府法律咨询委员会委员等社会职务。
本所律师多人次被聘任为山东省律师协会专业委员会委员，青岛仲裁委员会仲裁员，山东省律师协会教育培训专门委员会副主任，山东省律师协会知识产权专业委员会委员，山东省律师协会环境和资源保护专业委员会委员，青岛市律师协会理事，青岛市律师协会知识产权专业委员主任、委员，民事专业委员会委员，建设工程专业委员会委员，商事专业委员会委员，国际商事专业委员会委员，公司专业委员会委员，行政专业委员会委员，青岛市律师协会培训教育专门委员会副主任，女律师专门委员会委员。
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