以物抵债协议无效
以物抵债协议系以动产或不动产替代原债务,从而使得债权债务关系得以消灭。以物抵债协议中往往涉及动产或不动产物权的变动,故以物抵债协议的效力必须符合法律关于物权变动的相关要求。土地使用权,是指县级以上依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。因此,土地使用权属于的财产,其原始取得和继受取得都必须取得有关的批准。以土地使用权作为标的的以物抵债协议会造成土地使用权的变更,在未取得批准的情况下,该协议应为无效。
合同签订时的注意事项
(一)要争取合同的起草权。一般来讲,合同由谁起草,谁就把握主动权。起草一方的主动权在于可以根据双方协商的内容,认真考虑写入合同中的每一条款,斟酌选用对自己有利的措词,更好地考虑和保护自己的利益。
(二)合同名称要与合同内容一致。要尽量使用统一的合同文本,并对合同性质做到心中有数,不要由于对合同性质了解不细,出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同,却使用购销合同文本,为合同以后的履行和适用法律增添争议。
(三)合作方应加盖其单位的,合作方的经办人应提供加盖了其单位的签约授权委托书。注意:1、对方的授权委托书应该由我方保存,以便在发生纠纷时作为证据。2、如果对方是加盖分公司、部门的或者是部门经理、业务人员的等,必须要有明确的授权委托书。3、注意审查授权的内容、事项以及授权的期限。
(四)加盖的应清晰可辨。加盖的模糊不清,有可能是欺诈人在做手脚,应有所警惕并予以查清。
(五)合同文本经过的,应由双方在过的地方盖章确认。
(六)不要留有合同空白。对于合同而言,空白就是漏洞。在合同中留下空白,等于把风险留给了自己。一些不实企业找借口将所有合同都掌握在自己手中,然后在合同的空白处随心所欲地填写对自己有利的内容。对此,签约时要注意合同留白处如无内容一定要划掉,并且自己一定要留一份合同。
(七)要充分重视法律人员的作用。订立合同是一种技术要求高、风险很大的经营行为,无论是对于合同的效力还是对方的履约能力或者是陷阱条款,企业的经营者都可能因缺乏经验而难以准确把握。只有充分借助法律人员,才能更好地预防合同纠纷。例如让法律人员参与合同的签订,或者委托公证、鉴证进行公证或鉴证,当然直接、普遍的是聘请律师进行咨询解决或向企业的常年法律顾问求助。
合同目标条款审查
1.目标条款的审查包括对合同主体、标的条款、报酬条款的审查。
2.目标条款的控制目标为锁定交易当事人共同确定的性价比,即锁定标的物性能和报酬。
3.进行合同主体审查时,应当通过“国家企业信用信息公示系统”及类似大数据平台工具查询并确认交易各方当事人的主体描述是否准确,是否仍有效存续,是否掌握着合同约定流转的资源,是否有能力履行合同约定的义务等。
4.标的条款的审查事项包括对标的物内容控制方案、性能控制方案和权属控制方案的审查。
5.标的物内容控制方案的审查,主要审查合同是否锁定了标的物的名称、权属登记名称及编号、数量或范围等。
6.标的物性能控制方案的审查原则上按标的物的生产环节分别从设计阶段,到生产阶段,到验收阶段,到交付阶段,到试用阶段,到保质期阶段进行全流程控制。
7.在审查标的物性能控制方案时将标的物区分为标准化产品、非标准化产品、服务、四类,然后按如下标准进行分类控制:
(1)标准化产品:主要审查是否锁定了型号、生产日期、产地、成新等与报酬有关的要素,对于已经被标准化的要素原则不予审查,但客户的下一场景对已标准化的要素有特别要求的除外;
(2)非标准化产品:主要审查是否锁定了设计要素、生产要素、验收要素、体验要素、保质期要素以及其他未标准化的要素。对于容易进行性能控制的标的物,还应当进行流程控制、约定效果控制、实际使用效果控制等组合控制,确定取得的标的物的性能能够满足客户的下一场景需要;
(3)服务:主要审查是否锁定了服务内容、服务标准、服务提供者、服务流程、服务质量保障、服务效果保障等要素;
(4):主要审查是否锁定了内容、权能、的支配对象等要素。
在未取得批准的情况下以土地使用权作为标的的以物抵债协议无效
【裁判要旨】:以物抵债协议系以动产或不动产替代原债务,从而使得债权债务关系得以消灭。以物抵债协议中往往涉及动产或不动产物权的变动,故以物抵债协议的效力必须符合法律关于物权变动的相关要求。土地使用权,是指县级以上依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。因此,土地使用权属于的财产,其原始取得和继受取得都必须取得有关的批准。以土地使用权作为标的的以物抵债协议会造成土地使用权的变更,在未取得批准的情况下,该协议应为无效。
仲裁条款
1.《仲裁法》仅规定了“机构(仲裁会)仲裁”,未规定“临时仲裁”。因此,国内合同以及仲裁协议的准据法为我国法律(不含港澳台)的涉外合同,不得约定“临时仲裁”。
2.涉案标的额较小的合同争议,尤其是小额争议,仲裁费用显著高于诉讼费用。
3.仲裁不公开进行
《仲裁法》第40条。,可减少公开诉讼及判决给当事人声誉可能造成的不利影响。
4.有关仲裁条款之内容,需注意:
(1)约定的仲裁范围,应于平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。
依《仲裁法》第3条规定不能仲裁的情形除外;《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定的农村土地承包经营纠纷除外。为保障仲裁条款适用的确定性,通常将有关仲裁范围概括性的表述为:“因本合同而发生的,或与本合同有关的一切争议”。
(2)仲裁条款应约定确定的、的仲裁会,并应准确表述仲裁会的名称。
(3)国内仲裁会并非依行政区划设置,部分城市没有仲裁会,少数大城市有两个以上的仲裁机构。
(4)当事人可任意选定仲裁会,不受地域限制。
(5)不可同时约定诉讼管辖。“或裁或审”条款中,仲裁条款(协议)无效。
《关于适用〈中华共和国仲裁法〉若干问题的解释》第7条。
(6)非涉外合同约定国外仲裁机构仲裁的,仲裁条款无效。
《民事诉讼法》第271条;《仲裁法》第65条;并参考《广东省关于涉外商事审判若干问题的意见》第93条。
5.仲裁条款亦可包括下列内容:
(1)仲裁员的人数以及所适用的程序(简易程序或普通程序);
(2)仲裁员的选定程序和限定条件,包括仲裁员的国籍、语言、等,甚至可以直接在仲裁条款同选定特定的仲裁员;
(3)仲裁程序,包括前置调解、加速开庭审理、加速书面审理、开庭地点等。
6.涉外合同中,可约定仲裁条款(协议)所适用的法律。
《关于适用〈中华共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条。
合同审查确保合同合法有效
合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意,而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。律师在审查合同时,应当特别注意《合同法》第三章关于合同效力的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。关于主体与目的,在要点一、要点二中均有详细论述,此处不再赘述。律师在审查合同内容是否合法时,应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。
山东元鼎律师事务所为综合性法律服务机构,下设金融法律事务部、知识产权法律事务部、涉外及海事海商法律事务部、民商事法律事务部、公司及劳动法律事务部、建筑房地产法律事务部、刑辩法律事务部、行政法律事务部等八个业务部及行政人事部、财务部两个管理部。业务范围涉及民商事、刑事、金融、房地产、知识产权、涉外、海事海商、行政诉讼、企业法律顾问等多方面的法律服务。本所设有城阳分所,李沧分部,西海岸分部。 本所总部现有执业律师六十余名, 多人次被授予青岛市优秀仲裁员、青岛市优秀律师、青岛市优秀女律师、青岛市三八红旗手、青岛市司法行政系统先进个人、青岛市李沧区巾帼之星、青岛市法律援助先进个人等荣誉称号;多人次担任人大代表、政协委员、市人民政府法律咨询委员会委员等社会职务。 本所律师多人次被聘任为山东省律师协会专业委员会委员,青岛仲裁委员会仲裁员,山东省律师协会教育培训专门委员会副主任,山东省律师协会知识产权专业委员会委员,山东省律师协会环境和资源保护专业委员会委员,青岛市律师协会理事,青岛市律师协会知识产权专业委员主任、委员,民事专业委员会委员,建设工程专业委员会委员,商事专业委员会委员,国际商事专业委员会委员,公司专业委员会委员,行政专业委员会委员,青岛市律师协会培训教育专门委员会副主任,女律师专门委员会委员。 执业理念:本所秉承“客户第一”的原则,坚持为客户提供优质、高效法律服务的执业理念。