合同的履行
1、公司应当按照合同约定全面履行自己的义务,并随时督促对方及时履行其义务。对合同
履行中发生的情况应建立合同履行情况台帐。
2、有关合同履行中的书面、来往信函、文书、通知等文件应及时整理、妥善保管原件,以备在产生争议时作为证据之用。
3、向对方单位交付标的物、款项、资料或时,应向对方索取收条。
4、向对方单位发出通知时,应采取书面形式并由专人送达或快递邮寄,
并由对方在通知(或回执)上盖章或对方授权代表在通知(或回执)上签名,并由本方收回妥为保存。
5、对合同履行过程中对方的违约情况,本方应及时查明原因,通过取证按照合同约定及时、合理、准确地向对方提出违约及要求补救或索赔的报告。
6、当本方接到对方的违约或索赔报告后应认真研究并及时处理、解释或提出反索赔。公司员工不得擅自在对方出具的违约或索赔报告、对帐单等确认类文书上签字盖章,确须确认的,应视具体内容经部门负责人以上同意。
各方、义务条款的设置
合同应当具有公平性与可操作性,而公平性与可操作性集中体现在合同各方与义务的条款的设置中。所谓合同的公平性是指合同双方与义务要相对平衡。过分强调一方的、忽略合同相对方的利益的合同,要么得不到签署,要么“显失公平”。
可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其是建设工程、房地产开发等履行周期长、影响因素多、风险较大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。实践中,大量的合同缺乏可操作性,具体表现在:对合同各方的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体;虽对各方的义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款,或对此规定不清等等。
在设置、义务条款时,律师应首先确保可操作性,在此基础上根据交易各方的市场地位调整相应条款,使各方义务相对公平。这要求律师必须全面了解交易程序,明确交易的各个环节对合同各方的要求,进而按照交易环节有针对性地设置各方的、义务条款。在此,着重强调对合同相对方义务条款的设置,必须具体、明确,各个环节均应考虑全面。当然,我们必须承认,律师不可能熟悉所有的业务领域,遇到不熟悉的业务事项,笔者的做法是,除了询问经办人、通过网络检索做基本了解之外,还要花费一定时间、精力研读业务所涉及的法律法规、研究相关案例。
广告制作承揽合同
1、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的义务约定方法。在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求,一般这种要求应以书面形式提出,并作为合同的附件。
2、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定,因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。
3、需要认真审查的条款是验收条款,主要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关,因而需要重点审查。
4、付款条款应联系验收条款审查。
5、注意对违约责任条款的审查。
合同有效期限条款
1.当事人对合同的效力可以约定附生效期限和终止期限。
《合同法》第46条第1款。同时约定附生效期限和终止期限的,即为实务中常见的“合同有效期限”条款。
2.实务中常出现,合同尚在履行中,而合同却因约定的合同有效期限届满而失效的尴尬情形。如当事人之意旨仅是希望将履行特定义务限定在特定期间内,合同中约定合同有效期限条款并无必要,直接约定履行期限(期间)即可。
对于非持续性的合同,如买卖、承揽等,在约定了履行期限之外,另行约定合同有效期限,并无实益。在持续性的合同中,如租赁、着作权许可、合伙等,均可以“租赁期间”、“许可期限”、“合伙期间”等方式约定,约定合同有效期限亦无必要。
违约责任条款
违约责任条款是约定违反合同应当承担哪些责任的条款。违约责任条款应具体合法,有些企业在订立合同时对违约责任的约定太过笼统,不具有可操作性,比如有些合同约定“双方应严格履行本合同,如一方违约,则另一方有权根据法律规定追究其违约责任。”这样的约定没有任何意义。我们必须在合同中明确约定对方违约赔偿的数额或者如何计算经济损失的标准、方法,这样一来一旦对方违约将直接以此标准追索赔偿,如果不足以弥补损失时再举证实际损失的大小。一般来讲,违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相对应的违约责任,做到一事一责。比如货物买卖合同中的一方迟延交货或逾期付款的,可以约定违约方每迟延或逾期一日应当支付违约金多少元等。违约金条款可与相关的质量责任条款、迟延交付责任条款等一并约定。
违约责任条款中的违约金,不宜过高。因为过高的违约金,如果发生争议,对方当事人有权要求变更该条款,使得该条款无法实现,国内出现过较多的此类案例。一般来讲,当事人约定的违约金不得超过实际损失的30%。
既然约定的违约金不得超过实际损失的30%,那么其他70%的损失怎么办?《合同法》提供了另外一种救济手段,即损害赔偿金的方式。损害赔偿金,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失的,依法或依据合同约定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿分为两类:约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式。法定损害赔偿是指由法律直接规定由违约方承担赔偿责任的赔偿方式。这两种赔偿方式,仍然贯彻有约定从约定、无约定从法定的适用原则,也就是说,约定损害赔偿优先于法定损害赔偿,这是合同自由原则的体现,也是私法自治的体现,并且约定损害赔偿具有约定性、预定性的特征,有利于及时解决赔偿损失的请求问题,解决在诉讼中赔偿范围、赔偿数额的计算问题,减少了讼累。这里需要提示大家的是,一定不要混淆违约金与损害赔偿金的界限。我注意到有的判决把损害赔偿金当成了违约金,而去套用违约金不得超过实际损失的30%的规定,这是错误的。
说到这里,又有一个问题出现了,即违约金与损害赔偿金是否可以同时适用呢?原则上,两者可以并用,但有适用的先后顺序,即首先要适用违约金,在约定的违约金过低的情况下,守约方在实际损失大于违约金数额时,可以主张将违约金调整到与实际损失相等,即可以在主张违约金的同时主张实际损失大于违约金部分的赔偿。
另外,在违约责任条款中,关于损失的范围,建议增加“包括实际损失及与诉讼有关的一切实际发生的费用(包括但不限于律师代理费、调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等)。”或者增加一个条款:“败诉方要承担与诉讼有关的一切实际发生的费用(包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等)”
合同审查重视准备工作
一为“沟通”。要 审阅当事人提供的背景材料,与具体经办人沟通,了解合同背景及订立目的(主要关注合同订立的目的是否正当),了解我方与合同相对方之间合作关系、本次合作的内容及当前进展,进而充分获知我方当事人之需求,确定合同的性质,并对合同中需要重点约定的条款初步勾画、重点备注。
二为“找法”。查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例等,判断送审的合同内容是否合法、合理、可行,应当怎样,需要寻找肯定或者否定的法律依据。
三为“参照”。研阅有关合同范本,如相关国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等,并决定是否参照。
山东元鼎律师事务所为综合性法律服务机构,下设金融法律事务部、知识产权法律事务部、涉外及海事海商法律事务部、民商事法律事务部、公司及劳动法律事务部、建筑房地产法律事务部、刑辩法律事务部、行政法律事务部等八个业务部及行政人事部、财务部两个管理部。业务范围涉及民商事、刑事、金融、房地产、知识产权、涉外、海事海商、行政诉讼、企业法律顾问等多方面的法律服务。本所设有城阳分所,李沧分部,西海岸分部。 本所总部现有执业律师六十余名, 多人次被授予青岛市优秀仲裁员、青岛市优秀律师、青岛市优秀女律师、青岛市三八红旗手、青岛市司法行政系统先进个人、青岛市李沧区巾帼之星、青岛市法律援助先进个人等荣誉称号;多人次担任人大代表、政协委员、市人民政府法律咨询委员会委员等社会职务。 本所律师多人次被聘任为山东省律师协会专业委员会委员,青岛仲裁委员会仲裁员,山东省律师协会教育培训专门委员会副主任,山东省律师协会知识产权专业委员会委员,山东省律师协会环境和资源保护专业委员会委员,青岛市律师协会理事,青岛市律师协会知识产权专业委员主任、委员,民事专业委员会委员,建设工程专业委员会委员,商事专业委员会委员,国际商事专业委员会委员,公司专业委员会委员,行政专业委员会委员,青岛市律师协会培训教育专门委员会副主任,女律师专门委员会委员。 执业理念:本所秉承“客户第一”的原则,坚持为客户提供优质、高效法律服务的执业理念。