古丈刑事律师辩护

离婚诉讼中一方下落不明离婚存在的问题
（一）下落不明的概念
根据《民通意见》*26条，下落不明是指公民离开后居住地后没有音讯的状况。从该条文可知，下落不明并没有时间限制，它着重强调的是一种状态，只要一方离开后居住地后没有音讯，就属于下落不明。
（二）存在的问题
1、婚姻关系不能恢复
原告为达到离婚的目的。往往会较尽自己之能来表明双方感情不好，法官仅凭原告的陈述及其提供的证据来判断夫妻感情是否破裂比较困难。
由于被告下落不明，并不代表其已死亡，故被告随时有可能重新出现。根据《民事诉讼法》202条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”这就会导致已发生法律效力的解除婚姻关系的判决因当事人不能申请再审，而造成婚姻状况无法恢复。
2、财产处理可能不当
由于夫妻一方下落不明期间所得的财产无法查清，夫妻财产的分割往往局限于夫妻共同生活期间所得的财产和原告在被告下落不明期间所得的财产，此时财产的分割对原告而言显然不合理。而原告提供的财产情况因无法质证也可能存在遗漏、隐瞒和虚假。从而就可能会侵害被告可分得的财产，不能公平分割夫妻共同财产。
另一方面，因被告在下落不明期间所得的财产也应属于夫妻共同财产。所以，当被告重新出现且拥有很多之前没有处分过的夫妻共同财产时，新的财产分割纠纷将在所难免。此时，如果法院不对财产进行处理，必然会影响到起诉一方的利益和权益。
基于上述原因，
在审判实务中，有的法院对财产分割一并处理，有的法院只对离婚作出判决，不对财产问题进行处理，做法不统一。这无疑影响了裁判的统一性、性。
3、子女抚养难以处理
由于被告下落不明，夫妻双方不能就子女随哪方生活及抚养费的承担问题进行协调，也剥夺了子女选择跟父母中特定一方生活的。
**实践中当，当子女较多而原告又不愿意全部抚养时，法院在判处时就面临难题，若判决全由原告抚养，在被告处于下落不明的情况下，对原告来说负担很重；如若判决部分子女归被告抚养，在被告下落不明的情况下，等于是空判，子女权益得不到**，不利于其健康成长，社会效果也不好。而且，当被告重新出现时，如被告要求变更抚养关系而双方又协商不成，将使得原被告双方因争夺抚养权问题而产生新的纠纷，容易给孩子的心灵造成伤害，影响孩子的健康成长。
但问题是，不管法院判决子女归何方抚养，实际上一般都是由原告抚养。因为被告下落不明，即使判决被告抚养，也没有什么实际意义。
4、*三益受损
在离婚诉讼中，法院会不可避免地涉及到对夫妻债权债务的处理。由于被告下落不明，原告所知有限，特别是在被告故意下落不明或原、被告双方串通逃避债务时，法院很难查清双方的债权债务，法院的判决就较易侵犯*三人的利益。
5、法定义务
实践中还有一种情况是，有的夫妻为逃避计划生育，在女方怀孕远走他乡后，男方以女方下落不明为由，向法院提出离婚。

离婚诉讼中下落不明离婚解决的思路
（一）关于案件受理问题
1、能否以未提供被告具体住所地，不符合起诉条件为由，不予受理。
一种观点认为，依据《民事诉讼法》*121条的规定，起诉状应当载明被告的工作单位和住所，倘若诉状中缺失该内容，经限期补正仍不能完善的，法院以起诉状内容有欠缺而不予受理。如果当事人不能提供对方当事人的确切住所或经常居住地，无法送达，那么法院就应以不符合起诉条件为由，不予受理。
我们认为，民诉法*119条规定的“要有明确的被告”只是对当事人的住所或经常居住地的一种初步审查，不应作为定案的依据，否则就会妨害当事人诉权的行使。2004年颁布的《法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》明确规定，原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。对此，2015年颁布的《民诉法解释》*209条*1款也规定“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确、足以使被告与他人相区别的，可以认定为由明确的被告。”该款的重心也不在住所等信息具体明确，而在于“足以使被告与他人相区别。”
2、能否以未宣告失踪为由，裁定不予受理或驳回起诉。
《婚姻法》*32条*4款规定：“一方被宣告失踪，另一提出离婚诉讼的，应准予离婚”。该条规定虽然把宣告失踪作为准予离婚的法定理由之一，但并没有明确规定将宣告失踪作为法院受理一方下落不明离婚诉讼的前置程序。
因此，部分法院以未宣告失踪为由，对一方下落不明案件不予受理，或受理后裁定驳回起诉的做法是缺乏法律依据的。
事实上，2015年《民诉法解释》*217条已明确规定了：“夫妻一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，法院应当受理，对下落不明用公告送达诉讼文书。”根据该条规定，夫妻一方下落不明，另一方没有申请宣告失踪而直接起诉离婚的，法院应当受理，并且依法公告送达诉讼文书。
3、能否仅以法院张贴、登报方式公告送达
至于公告送达的方式，有的法院采取张贴的方式，有的法院采用登报的方式。为了避免被告及其他知情人因未注意法院宣传栏张贴或法院报登报的内容，有必要采取一些措施：关于张贴，除了法院公告栏、户籍所在地外，还应张贴在原告、被告以前经常生活、出入、工作地段、原居住地等，关于登报，如在调查出被告下落不明前的大致去向后，可在去向所在地和原居住地的影响力大、覆盖面广的报纸上予以同步刊登。后将公告同时送达被告的近亲属和原所在的村（居）委会、社区，并和被告近亲属进行谈话做笔录，告知其被告诉讼的和缺席的法律后果。

婚内出轨财产分割要注意什么?
1、财产分割原则是以照顾无过错一方为原则
主张离婚损害赔偿必须以离婚(诉讼离婚或协议离婚)为前提。如果当事人不起诉离婚，仅提起损害赔偿请求的，那么法院不予受理。如果当事人起诉离婚，法院判决不准离婚，那么对离婚损害赔偿请求权也会不予支持。
2、可以主张损害赔偿的法定情形
(1)重婚;　(2)有配偶者与他人同居(此处同居是指双方以夫妻名义持续稳定地共同生活);　(3)实施家庭;　(4)、遗弃家庭成员;　(5)擅自处分夫妻共同共有的房屋造成另一方损失。
3、离婚损害赔偿承担主体
具有过错的配偶，*三者不承担赔偿责任。夫妻双方均具有过错行为，任何一方均丧失离婚损害赔偿请求权。
4、起诉离婚主张时间
(1)无过错方作为离婚诉讼的原告时，须在离婚诉讼中提出; (2)如果被告不同意离婚亦未提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼;　(3)一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
婚内出轨的法律后果有哪些?
1、夫妻一方出轨的，法律上通常认定双方感情破裂。若此时起诉离婚，即使被告不同意离婚，在原告坚持离婚的情况下，法院通常也会判决离婚。
2、因出轨导致离婚的，原则上不影响共有财产的分割。离婚时可以少分或不分财产的行为只有《婚姻法》*四十七条规定的：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或债务的一方，可以少分或不分。
3、但是，一方出轨的行为违反了婚姻法的忠诚义务，所以，无过错方可以要求过错方赔偿损失。这一点在**实践中是有真实案例可寻的。
4、后，出轨行为不影响子女抚养权的**。法律上会综合考量比较双方各方面的条件，以孩子随哪一方生活较有利于健康成长为原则。大人的感情纠葛不是断定孩子抚养权归谁的必要条件，所以，出轨并不影响子女抚养权问题。

分居满两年自动离婚的误区
夫妻分居满两年
自动离婚
“分居满两年”，只是《婚姻法》*32条规定的法院判决准予离婚的一种情形。分居再长时间，夫妻关系都不会自动解除。
《婚姻法》*32条：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向法院提出离婚诉讼。
法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
(1)重婚或有配偶者与他人同居的;
(2)实施家庭或、遗弃家庭成员的;
(3)有、吸毒等恶习屡教不改的;
(4)因感情不和分居满二年的;
(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。

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郑贴侨律师，中国政法大学毕业，专职律师，湖南宋牧律师事务所主任，合伙人。 郑贴侨律师对刑事辩护、民事代理、合同纠纷、侵权纠纷、物权纠纷、劳动争议、医疗纠纷、婚姻家庭纠纷案件具有娴熟的服务技能，2003年之后将自己的业务范围转为主攻刑事辩护、医疗纠纷。由于本人在医疗方面的熟练，近来医疗纠纷的处理量增长很快，先后代理多起比较大的医疗纠纷案件，比如李某诉湘雅用药案、新邵吕某和邵阳延误**时间造成重大损害案，新邵陈某气压弹道取石术伤害案，城步西岩镇对于某**不适当造成双眼失明案，邵东红十字对李某流产造成破裂，小肠穿孔案等等。本人做事脚踏实地，思路清晰，视野开阔。风格是实事求是，不浮夸。遭遇强权部门不亢不卑，能利用各种技巧与之；碰到弱势群体敢于为其伸张正义！能各种社会压力，所以往往能**意想不到的效果。