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赵某贪污案（2004年）
『主要经验』立足于职务犯罪主体身份及占有款物性质的证据与事实无罪辩护
『案件结果』宣告无罪释放
赵某系潍坊北大青鸟华光科技股份有限公司在途货款回收办公室（以下简称“在途办”）主任，在途办负责清收外欠货款。因涉嫌伙同刘某侵占公司货款两笔共计126.58万元，被检察机关以贪污罪立案侦查并被逮捕。我们自案件审查起诉起担任赵某的辩护人。公诉机关指控赵某、刘某犯贪污罪，一审期间，辩护人作无罪辩护，同时提供证据证明该公司在指控行为发生时已改制为股份公司，不再是国有企业，赵某、刘某不符合贪污罪的主体身份。一审判决认定被告人犯职务侵占罪，并认定了指控的全部犯罪数额，判处有期徒刑十一年。后上诉，二审中我们继续提出无罪辩护意见，二审法院裁定发回重审。一审法院重审后改判两笔中一笔88.58万元不属于犯罪，另一笔38万元维持认定职务侵占罪。
重审二审阶段，根据在案的事实和证据，辩护人提出以下无罪辩护意见:1、赵某、刘某坐扣38万元的行为不属于职务侵占，38万元坐扣款是在途办的合法收入，在途办有权决定38万元提成款项的分配；2、本案证据足以证实赵某已将该38万元款项上交公司。辩护人认为不构成职务侵占罪，请求法院作出无罪判决。
终，市中级法院终审判决撤销一审判决，终审宣告被告人赵某、刘某无罪。被羁押一年零十个月的委托人赵某被无罪释放。

贪污受贿案件的辩护思路
一、心里是怎么想的：主观恶性
　　1.犯罪的主动性问题
　　“人在江湖，身不由己”这句话在此类案件中也有用武之地。贪贿赃款是主动索取、暗示索取、半推半就还是碍于情面或其他因素而被动接受？ 对于定罪问题，“主动索取”、“被动收贿”有不同的要求，后者强调同时具备“利用职务便利条件”、“为他人谋利益”的许诺和接受贿赂这几个条件。而对于量刑问题，辩护律师在会见当事人的过程中一定要在细节上多加了解、询问当事人收受财物时的心理过程，这可能会影响到量刑。如某案件中，一国家机关工作人员及其同事随至下级单位检查工作，下级单位便向及随行人员各送上数额不等的“辛苦费”，这位工作人员未予接受，事后受到同事的讥讽和的冷落，人际关系一度紧张。在后续的调研中，碍于情面随他人接受了“辛苦费”。这种情况下，在事发后就会被司法机关认定为情节较轻。这些细节都是要靠律师深入与当事人沟通才能挖掘的。
　　2.前科劣迹。
　　初犯、偶犯的被告人与有前科劣迹的被告人在主观恶性上是有差别的。对于有前科的受贿人员，法院会综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可能增加基准刑的10%以下的刑罚。因此，辩护律师要给予注意，特别是在共同犯罪中，同案犯有前科的情况下，如果自己的当事人被判处与之相近的刑罚，可以在这方面进行争取。
　　3.对收受物的价值认知问题
　　贪贿所收受的财物可能是直接可观的金钱数量，可能是财产性利益、非财产性利益等，这就涉及到贪贿行为人对收受物的价值认知问题。比如对古董字画等工艺品的价值认知问题。行为人此时对这一类物品的认知可能更多的直接来源于行贿人等，行贿人可能出于某种原因，故意将某种价值连城的物品说为是一般物品，或是行贿人本身也误以为行贿物品系一般物品，继而向受贿人如此转述，受贿人不知道也不应当知道该物品价值的，此时就有主客观一致原则的问题了，应当以行贿受贿之际双方共同认为的价值认定为受贿数额。故此，辩护律师应当在行贿物的价值认知上有所警觉。
　　二、“钱”是哪儿来的？
　　当事人确实“收了钱”，这些钱到达他手上之前，在哪儿？是用于做什么的？这就是“赃款性质”的问题。有的赃款属于单位正常盈利，而有的属于救灾救济款、希望工程款等特殊用途的款项，赃款性质不同对犯罪情节轻重也是有影响的。
　　案例：季某某为某街道办事处工作人员，利用职务之便，在按政策规定收取超生户缴纳的超生子女社会抚养费后，将该款据为已有，并出具虚的证明材料，使超生子女违规在公安机关办理上户手续。司法机关认为，社会抚养费是具有特殊性质的款项，在量刑时充分考虑了这一从重情节。
　　三、“钱”到哪儿去？
　　这边要说的就是“赃款去向”问题。首先要明确的一点是：受贿后构成犯罪与否与犯罪后对待赃款的态度是两个问题。对“赃款”的处置问题，就像杀人（既遂）案件中对尸体的处理一样，无论如何处理尸体都不影响该罪的成立。因此，“赃款去向”上，即便当事人用之于公，也不会影响定罪，但是！它却会影响量刑。行为人对赃款的处理可以反映他的悔罪态度和主观恶性等因素。被告人收受赃款后，有的用于个人挥霍，有的用于违法犯罪活动，有的用于治病及其他生活所需，有的用于公益事业，上述不同用途也在一定程度上影响犯罪情节轻重。
　　法院刑二庭裴副庭长明确指出：司法实践中遇到的一些贿赂案件的行为人利用职务之便非法收受他人财物后，又将该财物用于公务支出和公益活动的情况，对此既不能简单因其“因公”结果而一律不予追究刑事责任，还要具体案情具体分析。具体采取什么做法关键是看被告人将财物用于公务支出时是否公开了此笔财物的来源和性质。若未予公开，则只能在量刑时作为从轻情节考虑。
　　说到这里，可以明确一点：“赃款去向”问题会影响到量刑，辩护律师要特别引起重视。此前的一个亲办案件就是这种情况，我的当事人H偶然收受朋友的请托费用，为常年病重的母亲缴纳了医疗费，案发后找亲朋借钱上缴了全部赃款，对法院终判处缓刑起到了一定作用。
　　四、从认罪态度到悔罪表现,与自首密不可分
　　认罪与悔罪应有所区别，但这边我们要将两者放在一起讲。认罪态度、悔罪表现在时间上愈早愈能体现及时性，这与自首情节密不可分。自首的情形很多：一是无人知晓的情况；二是在侦查部门追查的情况下；三是得知同案犯被采取强制措施的情况下；四是走投无路，迫于无奈的情形等等。
　　法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014)三、常见量刑情节的适用中规定
　　“4、对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；”
　　“6．对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。
　　(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下；
　　(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10％～30％；
　　(3)因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30％～50％。”
　　“7．对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。依法认定自首、坦白的除外。”
　　1、关于认罪态度：交代阶段、方式
　　辩护人应注意，涉案官员是在侦查、审查起诉和审判阶段都能够如实供述自己的罪行还是其中的某个阶段？他是否在庭审前存在不稳定供述或是避重就轻，在庭审中才如实交代犯罪事实？又或庭审前如实交代罪行,但庭审时又翻供否认犯罪事实，后迫于压力又如实交代罪行？在不同的阶段以不同的方式“交代罪行”，认罪态度上法官会做出不同的评价，因此辩护律师要注意与当事人做好沟通工作。
　　2、关于悔罪表现：退赃、忏悔
　　每个涉案官员都可以悔罪，、季建业、、、刘铁男、、……他们都可以有自己的忏悔录，但并非都可以“忏悔成功”。认罪态度好是悔罪的前提，辩护律师要注意引导涉案官员讲出实情，如已经涉及贪贿无疑，再行围绕“悔罪表现”展开辩护工作。
　　当事人是否能够积极退赃？他的言语、神态、表达的情绪等都是可能来表达悔罪态度的。“每一个贪腐案件背后，都有权力失范的影子；每一份忏悔书中，都藏着自责自恨的懊悔。”这是上的一句话。
　　3、退赃在不同的罪名中作用不一
　　退赃对于贪污、受贿在量刑方面的作用是不同的。退赃对于以公共财产关系为侵害客体的罪具有一定程度上的恢复、补偿作用；而对于侵犯了职务廉洁性或者不可收买性的受贿犯罪不具有实际的补偿恢复作用。对此，我们也可以在法院、检察院联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）中可以了解到：
　　五、关于赃款赃物追缴等情形的处理
　　贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
　　受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚……”
　　综上，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，仅是视具体情况可以酌定从轻处罚。
　　六、重磅贪贿数额及次数
　　法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014) 二、量刑的基本方法规定“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”那么，根据我国现行规定，受贿罪的刑是死刑，条件是个人受贿数额在十万元以上并且情节特别严重。（“情节特别严重”一般是数额特别巨大并且没有退回或没有被追回、因受贿导致的其他危害后果特别严重等。）如果受贿数额达到十万元以上，又没有法定的可以减轻处罚的情节（自首、立功、共同犯罪中的从犯），则即使是从轻处罚，刑是十年有期徒刑。
　　1、 关于贪贿数额的认定问题
　　贪贿案件中，“数额”不仅关系立案与否、构成犯罪与否，还是影响量刑的关键。贪贿数额根据四个数额范围确定的量刑幅度在此不加赘述，我们着重强调以下几点：
　　1）收受的价值、数额应以收受时为准，而不是行贿人购入时或是收受人处置时。
　　2)如果行为人收受物为房屋，那么数额应以房屋转让登记手续办理齐全之时为准。但是要注意，如果该房屋并未办理所有权变更登记手续，此时如何来计算贪贿数额？实践中做法不一。对此，就需要辩护律师做足功课，在数额计算上据理力争，比如法院要求行为人以所有权价值为基础来承担贪贿数额，律师能否提出：这有违主客观相一致原则，行为人并未取得所有权，仅是享有使用权和收益权，让行为人承担所有责任是否存在不公？
　　3)如果行为人收受的是干股，此时还涉及红利的问题，即红利是否属于犯罪孳息？辩护律师在这点上也可以进行争取。根据相关司法解释，若该股份进行转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为发生时的股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理，否则，实际获利数额也应当认定为受贿数额。
　　4）若经调查，部分赃款确实用于公用开支，司法实践中一般是将这部分开支从贪贿数额中扣除的，并且会在量刑时给予考虑。
　　2、关于贪贿的次数问题
　　这边只提一个亲办案件即可：杨某某系某机关后勤采购人员，十余次采用虚报账等方式贪污公款，查实的犯罪金额虽只有5万余元，但后法院考虑其贪污次数多而对其从重处罚。

庞某故意伤害案（2007）
『主要经验』事实存疑和情节轻微在轻伤害案件辩护中的有效运用
『案件结果』免予刑事处罚
公诉机关指控：2007年9月1日19时许，被害人李某因潍坊市某区城管执法局执法人员庞某扣押其摆摊经营所用三轮车，与庞某在某停车场内发生争执，庞某以拳击打了李某面部，致其右侧眶内壁骨折，其伤情鉴定为轻伤。故对庞某以故意伤害罪提起公诉。
法院审理阶段，庞某委托我们担任其辩护人。在一系列调查取证工作的基础上，辩护人在庭审中提出：1、指控庞某拳击李某面部致其轻伤的事实不清、证据不足；2、根据案发当时的实际情况和有关证据不能排除被害人李某伤情系被其他人致伤的可能；3、即使被害人李某的伤情是由被告人庞某造成的，在当时的情况下，庞某的行为也应认定为正当防卫。
庭后，经多方努力，双方调解达成了互相赔偿对方损失的和解协议，法院判决书认定被告人庞某犯故意伤害罪，但情节轻微，免予刑事处罚。

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山东元鼎律师事务所为综合性法律服务机构，下设金融法律事务部、知识产权法律事务部、涉外及海事海商法律事务部、民商事法律事务部、公司及劳动法律事务部、建筑房地产法律事务部、刑辩法律事务部、行政法律事务部等八个业务部及行政人事部、财务部两个管理部。业务范围涉及民商事、刑事、金融、房地产、知识产权、涉外、海事海商、行政诉讼、企业法律顾问等多方面的法律服务。本所设有城阳分所，李沧分部，西海岸分部。
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本所律师多人次被聘任为山东省律师协会专业委员会委员，青岛仲裁委员会仲裁员，山东省律师协会教育培训专门委员会副主任，山东省律师协会知识产权专业委员会委员，山东省律师协会环境和资源保护专业委员会委员，青岛市律师协会理事，青岛市律师协会知识产权专业委员主任、委员，民事专业委员会委员，建设工程专业委员会委员，商事专业委员会委员，国际商事专业委员会委员，公司专业委员会委员，行政专业委员会委员，青岛市律师协会培训教育专门委员会副主任，女律师专门委员会委员。
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