• 青岛谅解书刑事律师会见 刑事辩护 优惠价格

    青岛谅解书刑事律师会见 刑事辩护 优惠价格

  • 2019-12-13 07:22 5
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  • 段贵成 经理
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    产品描述
    郝某非法经营案(2011)
    『主要经验』无罪辩护未必就是的辩护,完美的量刑辩护有时更能实现委托人利益化
    『辩护效果』数额情节相差不大的同案犯均被判处5年以上有期徒刑,郝某获缓刑,及时被释放
    郝某在潍坊市某镇上经营个体中国烟草零售专卖店。孙某、鞠某非法倒卖卷烟,多次在郝某处购买。2009年9月,孙某、鞠某贩运的面包车被查获,被扬州市公安局刑事拘留。郝某得知后主动投案,于2009年被取保候审,2010年被逮捕。 2011年,孙某、鞠某、郝某因非法经营罪被提起公诉。
    郝某被逮捕后,其妻委托窦荣刚律师为其辩护。经阅卷并会见郝某,鉴于郝某及其家人十分需要他尽快获释,经反复与当事人和家属协商权衡利弊后,辩护人决定放弃无罪辩护方案,依照《量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》作有罪量刑辩护。为可能地争取从轻处罚,安排郝某家属及时缴纳退赃款和罚金。辩护人庭上发表如下量刑辩护意见:1、郝某是合法的烟草经营业户,店内烟草是正规渠道合法取得。 2、郝某涉嫌的非法经营数额为27万元,相对其他被告人明显较少,刚超过情节特别严重的标准。3、郝某系自首。 4、郝某家属主动退赃缴纳罚金。 5、郝某真诚悔罪。辩护人建议对其判处有期徒刑2-3年,缓刑3-4年。
    经合议,法院全部采纳了辩护人提出的量刑辩护意见,以非法经营罪判处郝某有期徒刑2年零6个月,缓刑3年,并处罚金6万元。同案的孙某、鞠某、董某则分别被判处有期徒刑6年零9个月、6年零3个月、5年,各并处罚金。判决后,郝某从扬州市看守所获释。
    刑事案件认罪认罚从宽制度解读
    2016年9月3日,第十二届全国人大会第二十二次会议通过关于授权院、检在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定,首批试点为北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、福州、杭州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安,试点期限为两年,自试点办法印发日起算。其中不乏亮点,即坚持了宽严相济的刑事政策,又借鉴了国外先进经验。
    基本内容:对犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己罪行,对指控的犯罪事实没有异议,同意检察院量刑建议并签署具结书的案件,可以依法从宽处理。
    解读:
    一、“从宽”的适用应有界限,重罪、累犯等不宜“从宽”。
    认罪认罚从宽和刑法规定的自首从宽相同,是指可以从宽,并不是一律从宽。刑法规定的自首,并没有限定某一类案件可以适用,某一类案件不可以。认罪认罚从宽制度也是一样,没有特定的案件范围的限制。办理任何刑事案件都必须遵循“宽严相济”的刑事政策,必须遵循罪刑法定、罪责刑相适应的刑法基本原则,认罪认罚案件也不例外。对犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪分子,其坦白认罪不足以从轻处罚的,也必须依法严惩。
    二、侦查阶段可撤销案件是借鉴国外经验
    撤销案件和不起诉程序借鉴了国外的司法实践经验,主要适用于犯罪嫌疑人有特别重大立功,不追究其刑事责任,更有利于维护、、反恐等重大国家利益和公共利益的特殊案件。对于符合认罪认罚条件的这类特殊案件,检察机关经过检察院的批准,可以撤销案件或者不起诉,检察机关也可以经过检察院的批准对犯罪嫌疑人、被告人犯的数罪中一项或者多项犯罪提起公诉,但必须依法追缴违法所得。
    三、获被害人谅解是重要条件
    犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚但没有赔礼道歉、没有退赃退赔、赔偿损失的,没有与被害人达成调解或和解协议的,在考虑如何从宽时要有区别。

    王某非法吸收存款案(2010)
    『主要经验』对非法吸收公众存款案中“公众”范围的准确把握
    『辩护效果』不起诉
    王某系潍坊某投资担保公司副总经理,因涉嫌参与本单位实施的非法吸收公众存款犯罪,涉案金额达3000多万元,被刑事拘留后取保。案件审查起诉阶段委托我们担任其辩护人。接受委托后,根据了解的案件事实,结合案件实际情况,辩护人决定在审查起诉阶段全面、系统阐述辩护观点和意见,争取不起诉。
    辩护人提出的辩护意见:1、作为被指控单位犯非法吸收公众存款罪的直接责任人员,犯罪嫌疑人王某客观上未实施为本单位非法吸收公众存款的行为。首先,犯罪嫌疑人王某向之借款的对象不属于刑法规定的“公众”。其次,从事实和法律关系上看,被指控单位“吸收”的是王某的钱,而不是王某向之借款的亲戚、朋友的钱。再次,犯罪嫌疑人王某向自己的亲戚朋友借款后再借给本单位使用的行为也不符合“变相吸收公众存款”的客观特征。2、犯罪嫌疑人王某主观上不具有为本单位非法吸收公众存款的犯罪故意。综上,侦查机关认定犯罪嫌疑人王某系单位非法吸收公众存款犯罪当中的直接责任人员错误。
    2010年1月6日,检察院以王某的行为情节显着轻微、危害不大,不构成犯罪为由,对王某作出不起诉决定。
    故意伤害罪
    故意伤害罪,是指故意地非法损害他人身体健康的行为。中国刑法中侵犯公民人身、罪的一种。主要特征是:(1)犯罪客体是他人的身体健康。故意伤害自己身体健康的',一般不构成犯罪。但自伤行为损害了社会利益而触犯了其他刑法条文的,则构成犯罪。(2)犯罪客观方面表现为行为人实施了非法损害他人身体健康的行为。损害他人的身体健康主要指损害人体组织的完整或者破坏人体器官的正常功能。伤害行为的手段是多种多样的,但不论使用何种手段,伤害他人身体的,均属伤害行为。犯罪手段的不同,只是量刑的情节之一,不是本罪构成的要件。伤害的结果,可能是轻伤或重伤,也可能是致人死亡。
    刑法
    第二百三十四条故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制 [2] 。
    犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。
    第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺。
    具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。
    犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚 [2] 。
    第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
    第二百四十八条监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、 第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
    监管人员指使被监管人殴打或者体罚其他被监管人的,依照前款的规定处罚。
    第二百八十九条聚众“”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
    第二百九十二条第二款聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
    第三百三十三条非法组织他人出卖血液的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;以、威胁方法强迫他人出卖血液的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
    有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。
    为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。
    国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。 [2]
    司法解释
    法院、检察院、公安部《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》(1983·12·10)
    二、以牟利为目的私自为育龄妇女摘除节育环,方法粗野,伤害妇女身体的,依照刑法规定的伤害罪惩处。
    法院《关于对故意伤害、等严立破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺问题的批复》(1997·12·31 法释 〔1997〕11号〕
    根据刑法第五十六条规定,对于故意杀人、、放火、爆炸、、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺。对故意伤害、等其他严重破坏社会秩序的犯罪,犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的,也可以依法附加剥夺。
    法院、检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(1999.10.20 法释 〔1999} 18号)
    第四条组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的,分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
    法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释)}(2000.11.15 法释[2000]33号)
    第六条行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
    立案标准编辑
    刑法第二百三十四条规定,故意非法损害他人身体的行为为故意伤害罪。 故意伤害罪立案标准根据《法院关于适用《中华共和国刑事诉讼法》的解释》条的规定,”法院直接受理的自诉案件包括(二)检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件:⒈故意伤害案(刑法第二百三十四条款规定的)“,故意伤害他人身体,应当予以立案,不需要达到轻伤以上标准。
    意杀人罪。
    基于他人承诺伤害他人身体的行为
    这是较为棘手的问题。许多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人,并且其法定刑轻于普通故意杀人罪的法定刑,但没有对基于承诺的伤害做出规定。于是有人认为,既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪,而没有规定基于承诺的伤害罪,就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。
    伤害胎儿身体的是否构成故意伤害罪
    伤害胎儿身体的,一般不构成故意伤害罪。但倘若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿,旨在使该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾,事实上也造成这种伤害的(以下简称胎儿伤害),应当如何处理由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体,而胎儿不是人,伤害胎儿的行为不符合伤害“他人”的要件,故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而,如果对这种行为不认定为犯罪,也有悖于刑法保益的目的。
    关于同时伤害的问题
    所谓同时伤害,是指二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形。中国刑法没有将同时伤害特别规定为共同伤害,所以,对同时伤害不能认定为共同伤害,而应按照以下原则处理:⑴同时伤害行为没有造成伤害结果的,都不承担刑事责任。⑵同时伤害行为造成了轻伤结果,但证据表明该轻伤由一人行为所致,却不能辨认该轻伤为何人造成时,也不能追究任何人的刑事责任。⑶同时伤害行为造成了重伤结果,但证据表明该重伤由一人行为所致,却不能辨认该重伤为何人造成时,可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任。⑷同时伤害行为造成了轻伤或者重伤,并能认定各自的行为造成了何种伤害的,应当分别追究刑事责任。
    故意伤害罪的罪数
    对于故意伤害罪的罪数区分,应当按照区分一罪与数罪的标准予以解决。所要注意的是,当伤害行为属于其他重罪的法定手段时,不得认定为数罪,而应认定为其他重罪。例如,行为人为了抢劫他人财物而伤害他人的,不管是否取得财物,均应认定为抢劫罪,而不得认定为故意伤害罪,也不得认定为数罪。
    行为人连续伤害多人的,是认定为连续犯以一罪论处,还是认定为同种数罪,在认定为同种数罪的情况下是否并罚,都是值得研究的问题。行为人连续伤害多人的是否属于连续犯,取决于连续犯的成立是否要求行为人连续实施的行为侵犯同一法益。如果仅要求连续实施的行为侵犯同种法益,那么,多名被害入的健康都属于同种法益,连续伤害多人的也可以成立连续犯。如果要求连续实施的行为侵犯同一法益,那么,多名被害人的健康便不属于同一法益。
    将连续伤害多人的行为认定为同种数罪,面临着应否并罚的问题。对判决宣告以前一人犯同种数罪的,原则上应以一罪论处。但是,在以一罪论处不符合罪刑相适应原则时,应当实行并罚。故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑,但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节,如果按一罪论处,难以实现罪刑相适应。例如,即使行为人3次造成3人轻伤并情节严重,也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚,但仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚,就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;再如,即使行为人3次造成3人重伤并情节严重,也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。只有实行数罪并罚,才能做到罪刑相适应。这也反过来启示人们,对于故意伤害罪,不能轻易承认连续犯。
    量刑标准编辑
    刑法第234条、第238条、第247条、第248条、第289条、第292条、第333条的规定,对非法拘禁使用致人伤残的,刑讯逼供或取证致人伤残的,被监管人致人伤残的,聚众“”致人伤残的,聚众斗殴致人重伤的,非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的,应以故意伤害罪论处。这些规定属于拟制规定,而非注意规定。
    (一)犯故意伤害罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
    (二)犯故意伤害罪,致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑。
    (三)故意伤害他人身体,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
    备注:符合正当防卫条件的,免刑。
    故意伤害罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成故意伤害罪,其中,已满14周岁未满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的,应当负刑事责任。 [3]
    抢劫罪
    根据《中华共和国刑法》第二百六十三条规定, 抢劫罪,是以非法占有为目的,对财物的所有人、保管人使用、胁迫或其他方法,强行将公私财物抢走的行为。
    所谓,是指行为人对被害人的身体实行打击或者强制。抢劫罪的,是指对被害人的身体施以打击或强制,借以排除被害人的反抗,从而劫取他人财物的行为。这里的其他方法,是指行为人实施、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。凡年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人,均可以构成抢劫罪的主体。
    根据我国(刑法第263条),是以非法占有为目的,对财物的所有人、保管人当场使用、胁迫或其他方法,强行将公私财物抢走的行为,可判处死刑。
    认定与界限编辑
    (一)本罪与非罪的界限
    1、抢劫罪是侵犯财产罪中危害性、性质严重的犯罪。在一般情况下,凡是以非法占有为目的,用、胁迫或者其他方法,强行夺取公私财物的行为,就具备了抢劫罪的基本特征,构成了抢劫罪。立法上没有抢劫的数额和情节的限制性规定。但是依照本法第13条的规定,情节显着轻微危害不大的行为,不认为构成了抢劫罪。例如:青少年偶尔进行恶作剧式的抢劫
    抢劫罪
    抢劫罪
    ,行为很有节制、数额极其有限,如强索少量财物,抢吃少量食品等,由于情节显着轻微,危害不大,属于一般违法行为,尚不构成抢劫罪。
    2、因为婚姻、家庭纠纷,一方抢回彩礼、陪嫁物,或者强行分割并拿走家庭共有财产的,即使抢回、拿走的份额多了,以及类似的民事纠纷,也属于民事、婚姻纠纷中处理方法不当的问题,不具有非法强占他人财物的目的,不构成抢劫罪。
    3、为子女离婚、出嫁女儿暴死等事情所激怒,而纠集亲友多人去砸毁对方家庭财物,抢吃粮菜鸡猪,属于婚姻家庭纠纷中的泄愤、报复行为,一般应做好调解工作,妥善处理,不要作为抢劫论处。
    4、根据《法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第2款规定:“抢劫资、犯罪所得的赃款赃物的,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输资或所赢债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处罚。”即行为人仅以所输资或所赢资作为抢劫对象的,不构成抢劫罪。 [2]
    (二)本罪既遂与未遂的界限
    关于抢劫罪既遂与未遂的区分标准,是法学界和司法实践中争论的一个重要问题,概括起来主要有三种观点:
    (1)应以行为人的抢劫是否非法占有了公私财物为标准,已非法占有公私财物的为既遂,尚未非法占有公私财物的是未遂。
    (2)认为抢劫罪是以、胁迫或其他方法为特征的侵犯财产,同时也侵犯人身的犯罪。因此,无论抢到财物与否,只要在抢劫中侵犯了被害人的人身,就是既遂;
    (3)认为本条对抢劫罪分两款作了规定,实际上是两个犯罪构成,因此,应当按照两种情况,分别确定既遂与未遂的标准,即款是一般抢劫罪,就应以抢到财物与否为既遂与未遂的标准;第二款是结果加重犯,不存在未遂的问题。
    区分抢劫罪的既遂与未遂,应当以抢劫罪的犯罪构成要件是否具备,即法定的犯罪结果是否已经造成为标准。依照本条的规定,抢劫罪的犯罪构成有基本的和加重的两种形态。因而,其既遂未遂标准应分别考察,当犯罪事实属于基本的犯罪构成时。以行为人所实施的行为,是否取得财物为准;当行为人的行为属于本条所定加重情节之一时,已具备加重形态的全部要件,无论行为人是否抢到财物,应是犯罪既遂。
    (三)抢劫罪立案标准
    根据《刑法》第二百六十三条的规定,以、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,应当立案。
    抢劫罪是行为犯,刑法对构成抢劫罪没有规定数额、情节方面的限制,只要行为人当场以、胁迫或者其他方法,实施了抢劫公私财物的行为,无论是否抢到钱财,也不论实际抢到钱财的多少,原则上都构成抢劫罪,公安机关应当立案侦查。
    (四)本罪与故意杀人罪的界限
    抢劫罪与故意杀人罪,是两个性质不同的犯罪。它们之间的主要区别在于:
    1、客体要件不同。前者的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵害了公民的人身;后者的客体是单一客体,即公民的生命权。
    抢劫罪
    抢劫罪
    2、犯罪目的不同。前者是为了非法占有公私财物,侵犯公民的人身,是非法占有公私财物的一种手段,二者之间存在目的与手段的内在联系;后者的犯罪目的,是非法剥夺他人的生命。由于这些区别的存在,在司法实践中,二者的界限一般是不会发生混淆的。但二者之间又存在一定的联系,这些联系表现在:
    (1)抢劫罪虽然主要是侵犯公私财产的所有权,但同时又侵犯了公民的人身,而公民的人身包括公民的生命权,因此。抢劫罪的客体要件与故意杀人罪的客体要件间存在包容关系。
    (2)抢劫罪的行为方式是、胁迫或者其他方法,故意杀人罪的行为方式,可以是的,也可以是非的,因此,在犯罪的行为方式-,二者之间也存在交叉关系。
    (3)抢劫罪一般是先使用、胁迫或者其他方法,而后取得财物,使用、劫取财物者是故意的;故意杀人罪,行为人杀人后,劫走被害人的财物的情况也是很常见的,其杀人、劫物也都是故意的。因此,在这方面二者也有相似之处。对抢劫杀人案件的定性,要根据案件的特点,具体案件具体分析,不能一概而论。从司法实践看,抢劫杀人案件主要有三种情况:
    A、先杀人后拿取财物的案件,即事先只有非法剥夺他人生命的目的,而无抢劫他人财物的目的。杀人以后,见财起意又将被害人财物拿走的案件。应以故意杀人罪和罪定罪处罚。
    B、在实施抢劫财物过程中先杀人后劫物的案件,即在抢劫财物过程中,先将财物的所有人、经管人杀死,剥夺其反抗能力,当场劫走其财物,杀人是劫走财物的必要手段的案件。虽杀人在先,劫取财物在后,但都发生在抢劫过程中,而且杀人是劫取购物的必要手段。因此,应定抢劫罪。
    抢劫罪图片
    抢劫罪图片
    C、抢劫以后又杀人的案件,即抢劫财物后,为了保护赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证,当场又杀人的,或者为杀人灭口而杀死被害人的案件。杀人灭口行为,与抢劫没有内在联系,因此是两个独立的犯罪,应分别定抢劫罪和故意杀人罪,实行两罪并罚。至于抢劫后为了护赃等而当场使用杀人的,应视为抢劫行为的继续,仍只能定为抢劫罪,为护赃而当场行凶杀人,可作为从重处罚情节。
    根据上述分析,对于抢劫杀人案件的定性要把握两条界限:一是杀人是否发生在抢劫财物过程中,二是杀人是否是抢劫财物的必要手段,是否与非法占有公私财物之间存在目的与手段的内在联系。如果杀人行为发生在抢劫过程中,而且是抢劫财物的必要手段,应定抢劫罪;如果杀人行为发生在抢劫财物过程之外,或者虽与抢劫财物过程有联系,但与抢劫财物无内在联系,应定故意杀人罪。
    (五)本罪与抢夺罪的界限
    1、客体要件不同。抢劫罪侵犯的是复杂客体,即公私财产所有权和公民的人身;抢夺罪侵犯的是单一客体,即公私财产的所有权。
    2、犯罪客观方面不同,抢劫罪在客观方面表现为使用胁迫或者其他方法劫取公私财产的行为,劫取公私财物的数额不限;抢夺罪在客观方面表现为公然夺取公私财物数额较大的行为。这些区别为我们区别抢劫罪与抢夺罪的界限提供了客观标准。但由于抢劫罪与抢夺罪同属侵犯财产的犯罪,彼此之间存在紧密的联系,比如:(1)在客体要件上,二者都侵犯了公私财产所有权(2)在客观方面,虽然抢劫罪使用的是、胁迫或者其他方法,往往造成被害人伤亡;抢夺罪使用的是强力夺取的方法,直接作用于被抢夺的财物,但有时也会发生致人重伤死亡的结果。和强力性质不同,但从一定意义上说,也是一种强力。因此,二者在客观方面,不仅行为方式有相似之处,而且危害结果也可能相同。(3)在一定条件下,抢劫罪和抢夺罪可以相互转化。《刑法》第二百六十九条的规定,其中包括了犯抢夺罪转化为抢劫罪的情况。另外,在司法实践中,有的犯罪分子为了达到非法占有公私财物的目的,往往作了几手准备,哪种手段能达到目的,就使用哪种手段。有的犯罪分子出于抢劫的故意,身带凶器,准备使用、胁迫手段,到作案现场后,发现不需要实施、胁迫方法,由抢而变为偷。有的犯罪分子出于的故意,在实施行为时被人发觉,遇到反抗,继而使用、胁迫方法,则由暗偷转化为明抢。在处理此类案件时亦应具体问题具体分析。
    (六)本罪与敲诈勒索罪的界限
    1、抢劫罪的“威胁”是当着被害人的面,由行为人直接发出的;敲诈勒索罪的“威胁”,可以是当面发出的,也可以是通过书信、电话、电报等形式发出,可以是行为人本人发出,也可以通过第三人发出。
    2、抢劫罪的“威胁”是扬言当场实施,“威胁”的内容都是当场可以实施的;敲诈勒索罪的“威胁”一般是扬言将要实施,并不一定当场实施,威胁的内容可以当场能够实施的,也可以是在以后的某个时间才能实施。
    3、抢劫罪是迫使被害人当场交出财物;敲诈勒索罪迫使交出财物的时间、地点,可以是当场,也可以是在以后指定的时间、地点交出。
    抢劫罪罪犯
    抢劫罪罪犯
    4、抢劫罪占有的财物只能是动产;敲诈勒索罪占有的财物可以是动产,也可以是不动产。
    5、抢劫罪除使用威胁手段外,还使用或者其他方法,因而往往同时侵害了被害人的人身;敲诈勒索罪,不使用或者“其他方法”,因而不侵害公民的人身。
    6、主观故意的内容不同。抢劫罪故意的内容是抢劫;敲诈勒索罪故意的内容是敲诈勒索。
    宋某虚开增值案(2016)
    『主要经验』立足证据、有效质疑定罪证据,提出合理怀疑,引导案件走向
    『辩护效果』公安机关撤销对宋某瑞的追诉
    犯罪嫌疑人宋某瑞因涉嫌虚开增值税专用罪于2016年1月被刑事拘留,后被取保候审。起诉意见书指控2013年6月份以来,山东的两个公司为了抵扣进项税款,公司实际控制人高某红,先后派犯罪嫌疑人刘某刚、郭某伟、李某阳、宋某瑞到山东省菏泽市,以公司名义与某石油公司签订合同,买入“合同油”后,以低于购买价的价格卖出,然后从石油公司为其公司开出价税合计30多亿元、税额4亿多元的增值税专用,然后向外开票牟利。
    伍某非法经营案(2017)
    『主要经验』充分运用客观证据当事人原不利供述并证实犯罪嫌疑人具有合法经营资格
    『辩护效果』公安机关撤销案件
    2014年1月份,伍某从潍坊某药品公司购进药品后把拉到家中车库存放,而后加价销售从中获利。侦查机关指控伍某涉嫌非法经营罪,移送检察院审查起诉。伍某委托窦荣刚律师担任辩护人。
    辩护人经向伍某调查发现,本案事实与侦查机关侦查情况存在出入,辩护人通过主动搜集、提供有关证明单位有药品经营资质、犯罪嫌疑人与单位有劳动关系、犯罪嫌疑人有职业资格证书、销售价款交付公司等书面证据,充分证实了伍某不构成非法经营罪。对于嫌疑人由于受个人主观心理影响,当初在侦查机关作了诸如自认加价销售药品等对己不利、与事实真相相悖的供述,辩护人也充分利用侦查机关提供的有关证据,以子之矛攻子之盾,证实了这些供述的虚假性还原了事实真相。提出无罪辩护意见如下:1、起诉意见书认定伍某“没有任何药品经营许可”,伍某作为自然人,自然没有药品经营资格,但伍某既是涉案药品的生产公司派驻潍坊的业务经理,同时也是经销商聘用并授权的业务员,同时伍某也具有“医药商品购销员四级”职业资格证书。伍某具有代表公司销售产品的资格。2、伍某把药品拉回家中车库存放,单纯将药品在家中存放仅属于操作不规范,不符合非法经营罪构成要件。3、起诉意见书指控伍某加价销售从中获利,事实不清、证据不足。
    经过律师辩护,该案被公诉机关两次退回补充侦查,终公安机关作撤案处理。
    接受委托后,辩护人通过细致阅卷发现本案证明宋某瑞被派到菏泽开展燃料油买卖的证据严重不足。遂向公诉机关提交了如下辩护意见:1、全案只有犯罪嫌疑人朱某贤的口供明确指向宋某瑞到过菏泽,除此以外,并无其他证据指向这一事实;2、高某红不可能派宋某瑞去菏泽负责倒卖成品油业务,宋某瑞是高某红公司专门聘用的管理型人才,他不是业务人员,更不适合做这种地下的非法业务。3、本案存在大量反证,可以证明高某红派往菏泽办理油品倒卖和开票业务的“宋总”不是宋某瑞,而是该公司的一名业务人员宋某帅。尽管宋某帅目前没有被通缉归案,但决不能因此就将错就错对根本没有参与此案的宋某瑞继续追诉。
    此后,公诉机关两次退回补充侦查,因仍达不到起诉条件,公安机关对宋某瑞做撤案处理。

    赵某集资案(2013)
    『主要经验』集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的准确鉴别
    『辩护效果』如定集资诈骗罪,论金额和损失应判无期徒刑。改非法吸收公众存款罪,终判处有期徒刑8年6个月。
    赵某因涉嫌集资诈骗罪被逮捕,被指控2009年至2012年期间明知自己企业亏损经营、无偿还能力的情况下,以扩大生产经营为幌子,以高息为诱饵,向社会上不特定人群大量集资。至案发已查明其非法集资总额为9908万元,涉及受害群众41万元,实际造成受害人损失8030万元。赵某会计资料、经济合同、虚构资金用途,又分别从青州农商行和潍坊商行贷款400万、300万元。赵某将绝大部分借款和贷款未投入生产经营。案发后赵某资不抵债,无力偿还借款、贷款。
    我们在审查起诉阶段接受委托担任赵某的辩护人。通过查阅案卷、会见赵某,全面了解案情后,调取了家属掌握的对赵某有利的证据材料,及时提及检察机关,与承办检察官沟通,提交了审查起诉阶段辩护意见:辩护人认为赵某不构成集资诈骗罪。 1、赵某开始高息借贷是为了投资自己获得专利的发明技术项目,但因经营不善投资失败,此后为偿还借款本息继续借贷,才陷入连续恶性循环,并且在此过程中一直在通过上新的企业经营项目力图实现扭亏为盈,其不具有非法占有目的。2、赵某对外借贷均如实承诺,未采用“手段”。
    经办案部门集体研究,并经过退回侦查机关补充侦查,审查起诉机关终采纳了辩护人的辩护意见,认为原指控的集资诈骗罪不成立。后审查起诉机关以非法吸收公众存款的较轻罪名向法院提起公诉。法院审理阶段,我们为赵某辩护。终,法院认定被告人赵某非法吸收公众存款9500万元,造成损失7100万元,判处有期徒刑八年零六个月。
    组织卖淫罪
    根据《中华共和国刑法》第三百五十八条款规定,组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段,纠集、控制多人从事卖淫的行为。同时,本法规定,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制他人从事卖淫活动的行为。
    量刑标准编辑
    犯本罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;组织他人卖淫,情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
    罪名说明编辑
    (一)本罪的主体必须是卖淫的组织者,可以是几个人,也可以是一个人,关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的,仍应当分别定罪实行数罪并罚。
    (二)组织他人卖淫罪中的“情节特别严重”,主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的;组织他人卖淫手段特别恶劣的;对被组织卖淫者造成特别严重后果的;组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的,等等。
    (三)组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”主要是指女人,也包括男人。“多人”、“多次”的“多”是指“三”以上的数(含本数)。
    (四)本罪是全国人大会《关于严禁卖淫的决定》所设立的罪名,改为新刑法所吸纳。
    认定编辑
    罪与罪的界限
    1、是否有组织他人卖淫的故意
    根据刑法规定,本罪只处罚组织者,对于一般参与卖淫者则不以犯罪论处,而通常按照违反治安管理处罚条例来处理。如果数个卖淫者为了赚取更多钱财,结伙卖淫,相互传递信息、互相提供方便,互为掩护,共同从事卖淫活动的,由于她们都是卖淫者,没有主从之分,也没有较为固定的组织策划者,因此对其一般不应以犯罪论处,而应处以治安管理处罚。但是,如果行为人既自己参与卖淫,又组织他人卖淫的,则构成组织卖淫罪。
    2、是否实施了组织他人卖淫的行为。如果没有组织他人卖淫的故意或者没有实施组织他人卖淫的行为,不构成犯罪。如有些饭店、酒店等服务人员卖淫,其负责人虽有放松管理的行为,但只要不具有组织他人卖淫的故意,也没有组织他人卖淫的行为,不能认为其构成犯罪。
    与犯罪集团的界限
    本罪的行为人在组织他人卖淫的过程中通常采用招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,因此在触犯组织卖淫罪的同时,又可能触犯强迫卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪。根据法院、检察院的《关于执行〈全国会关于严禁卖淫的决定〉的若干问题的解答》第2条规定:“在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫行为的,参照罪名说明一,仍应当分别定罪,实行数罪并罚。”在组织他人卖淫过程中故意重伤害被组织人,则单独构成了故意伤害罪,应当按本罪与故意伤害罪实行数罪并罚。在组织他人卖淫的犯罪活动中,组织者与被组织者合在一起,通常组成一个相对稳定的团体,这一点与犯罪集团比较相似,但两者有本质的区别:
    (1)犯罪集团是共同犯罪的一种形式,不是罪名,只是量刑的一个情节;组织卖淫罪是一个独立的罪名,不是犯罪情节;
    (2)在组织他人卖淫的活动中,只有组织者、协助组织者构成犯罪,被组织者不构成犯罪,而犯罪集团的成员,无论是组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯,只是实施共同犯罪的行为,都构成犯罪;
    (3)犯罪集团一般有固定的组织形式,并长期或多次进行一种或多种犯罪活动。而组织卖淫罪不以是否具有固定的组织形式及犯罪活动的时间、次数为构成要件。
    与强迫卖淫罪的区别
    (1)侵犯的客体不同。组织卖淫罪侵犯的是社会道德风尚及社会治安管理秩序;而强迫卖淫罪除侵犯社会道德风尚及社会治安管理秩序外,还包括他人的人身。
    (2)实施行为的内容不同。组织卖淫的行为,是指以招募、雇佣、引诱、容留的手段,控制多人从事卖淫活动,不违背受害人意志;而强迫卖淫罪的行为人采用、胁迫等强制手段,违背卖淫者的意志。
    (3)故意的内容不同。组织卖淫罪的行为人主观上具有组织多人卖淫的故意;而强迫卖淫罪行为人主观上是强迫他人卖淫的故意。
    处罚编辑
    犯本罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,有下列情形之一,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
    (一)组织他人卖淫,情节严重的;
    (二)强迫不满十四周岁的卖淫的;
    (三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;
    (四)后迫使卖淫的;
    (五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的;
    情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
    林某非法持案(2007)
    『主要经验』支认定司法鉴定规则在辩护中的有效运用
    『案件结果』检察机关撤回起诉公安机关撤销案件,无罪释放
    2007年4月,公安机关在查办其他案件时在潍坊某银行职员林某办公室和家中搜查时,查获支5支。经鉴定,认定林某非法持有的五连珠手、仿德国产手、仿德国PPK手、B6“燕”牌制式手、仿美国M-24阻击步各一支,均能正常击发,具有杀伤力。林某因涉嫌非法持有支罪被逮捕。案件进入审理阶段前,我们接受委托为林某辩护。
    辩护人到法院查阅了案卷,多次会见了林某。据林某陈述,五支支中,仿德国PPK手、B6燕牌制式手都是打塑料弹的,仿德国产手是打空包弹的,这三支虽能击发但没有杀伤力,五连珠钢珠手经多次试射,均未能击发,只有仿美国M-24阻击步能击发且具有杀伤力。同时辩护人发现,对涉案支进行鉴定的是潍坊市公安局物证鉴定所,该机构不属于列入司法部鉴定人名册的鉴定机构,因此其做出的鉴定结论不能作为定案证据。且该鉴定书并未载明鉴定过程和实验方法,也违反了刑事科学技术鉴定的一般规程。基于以上理由,辩护人认为原鉴定存在实体和程序上瑕疵,向法院递交了重新鉴定申请,并获批准。后法院重新委托有鉴定资质的鉴定机构重新出具的鉴定书了原鉴定结论,认定五支支中只有仿美国M-24阻击步能击发且具有杀伤力,属于刑法规定的支范畴。
    依照规定,私自持有该类非军用支两支以上,才能构成非法持有支罪,因此被告人林某不构成犯罪。后公诉机关撤回起诉,将案件退回公安机关。公安机关释放了林某,将本案做撤销案件处理。
    非法拘禁罪 编辑
    根据《中华共和国刑法》第二百三十八条规定,非法拘禁罪是指以拘押、禁闭或者其他强制方法,非法剥夺他人人身自由的犯罪行为。 非法拘禁罪侵犯的客体是他人的身体自由权。
    所谓身体自由权,是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权,亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由。公民的身体自由,是公民正常工作、生产、生活和学习的保证,失去身体自由,就失去了从事一切正常活动的可能。
    我国《宪法》第三十七条规定:“中华共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经检察院批准或者决定或者法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕,禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”因此,非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为。
    认定编辑
    (一)非法拘禁罪与非罪的界限
    1.划清一般非法拘禁行为与非法拘禁犯罪。非法拘禁行为,只有达到相当严重的程度,才构成
    非法拘禁罪
    非法拘禁罪
    犯罪。因此,应当根据情节轻重、危害大小、动机为私为公、拘禁时间长短等因素,综合分析,来确定非法拘禁行为的性质。
    2.划清违法拘捕与非法拘禁罪的界限。两者的区别主要在于违法拘留、逮捕是违反拘留、逮捕法规的行为,一般是司法人员在依照法定职权和条件的情况决定、批准、执行拘捕时,违反法律规定约有关程序、手续和时限,并不具有非法拘禁的动机和目的。如:一般的超时限报捕、批捕;未及时办理、出示拘留、逮捕证;未依法及时通知犯罪嫌疑人家属或单位;未先办理延期手续而超期羁押人犯的等,都不构成非法拘禁罪。因各种客观因素造成错拘、错捕的,也不构成犯罪 [1] 。
    非法拘禁罪的一罪与数罪
    1.非法拘禁罪与故意杀人罪、故意伤害罪、刑讯逼供罪及取证罪的牵连、竞合
    非法拘禁罪与故意杀人罪、故意伤害罪的牵连,通常表现为在非法拘禁过程中,行为人对被害人进行加害,或者行为人用非法拘禁方法故意使被害人因冻饿等原因而死亡、受伤等。对于在非法拘禁中对被害人加害的情况,应当注意,本条第2款明确规定,非法拘禁“使用致人伤残、死亡的”,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。因此,一方面对于这种情况只应按一重罪即故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚,另一方面,要注意其适用的条件:必须是在非法拘禁中“使用”且“致人伤残、死亡”。这里的“伤残”不包括轻伤,而是指重伤,但不限于肢体残废的情形,而是包括各种对于人身健康有重大伤害的情形在内。至于上述后一种情况,即行为人目的即在于故意伤害、故意杀害被害人,只不过其方法采用了非法拘禁而已,自然应按牵连犯的处罚原则,从一重罪定罪处罚,即按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。非法拘禁罪与刑讯逼供罪、取证罪形成牵连犯形态或想象竞合犯形态的情况,表现为司法工作人员非法将犯罪嫌疑人、被告人或证人拘禁,在此过程中又进行刑讯逼供或逼取证言的行为。对于这种情形,应按刑讯逼供罪或取证罪对行为人定罪处罚。当然,如果行为人在拘禁他人进行刑讯逼供、逼取证言过程中致人伤残、死亡的,应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
    2.非法拘禁罪与妨害公务罪的想象竞合
    妨害公务罪,是指以、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务、以、威胁、方法阻碍全国人大和地方各级人大代表依法执行代表职务,或者在自然灾害和突发事件中,以、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为。除故意阻碍机关、公安机关依法执行工作任务造成严重后果的行为构成妨害公务罪,不需要“、威胁方法”外,、威胁方法是其他妨害公务行为构成犯罪必备的行为方法条件。妨害公务罪中的,一般是指对国家机关工作人员等特定人员的身体实行打击或强制,例如殴打、等。司法实践中,往往有以等非法拘禁的方法妨害公务的案件发生。这实际上是一行为同时触犯两个罪名,属于想象竞合犯,对此应择一重罪从重处罚。但是,本法对非法拘禁罪和妨害公务罪基本构成的法定刑设置基本相同,这就涉及到究竟应以哪个罪名对行为人定罪处罚的问题。我们认为,应以妨害公务罪定罪处罚,这样可以更好地反映行为的整体性质和本质特征。当然,如果在非法拘禁妨害公务中过失致人重伤或死亡的,应当依照非法拘禁罪定罪处罚,因为本条对非法拘禁致人重伤、死亡的规定了结果加重犯的法定刑(不过,如是故意致人重伤、死亡,则对行为人应定故意伤害罪或故意杀人罪,不再以非法拘禁或妨害公务罪定性)。
    3.非法拘禁罪与干涉婚姻自由罪的想象竞合
    干涉婚姻自由罪与非法拘禁罪的竞合问题,在表现上也大致相同于妨害公务罪的情况,所不同的是,干涉婚姻自由罪在我国刑法上规定为“告诉的才处理”,而非法拘禁罪却无此规定,这样,当两个罪名在特定情况下发生竞合关系时,应分不同情况予以分析:
    (1)如果以非法拘禁干涉他人婚姻自由,尚未造成严重后果,且被害人未向司法机关告发的,不宜追究被告人的刑事责任。由于本法规定了告诉才处理的原则,在处理干涉婚姻自由罪与非法拘禁罪的想象竞合时,如果当事人未告诉,就不宜按通常的处理原则适用非法拘禁罪;如果当事人已告诉,则应按想象竞合犯处理,以非法拘禁罪论处。
    (2)如果以非法拘禁方法干涉他人婚姻自由,引起被害人死亡的,应以想象竞合犯的原则追究被告人的刑事责任。这是因为,本法第257条规矩,干涉他人婚姻自由引起被害人死亡的,不在“告诉的才处理”之列。因此,出现这种情况的,应以想象竞合犯的原则处理。不过本条规定非法拘禁致人死亡的,处10年以上有期徒刑,本法第257条规定干涉婚姻自由致人死亡的,法定刑为2年以上7年以下有期徒刑,二者相比较,前者为重,因此应适用非法拘禁罪的条款。但是,考虑到前者重得多,而且考虑到本法第257条的立法精神,在适用非法拘禁“致人死亡”的法定刑时,可适当取其轻者。
    (3)以非法拘禁方法干涉他人婚姻自由,致人重伤的,应视当事人是否告诉而分别处理:,当事人向司法机关告诉的,应按想象竞合犯的原则,以非法拘禁罪的基本构成的法定刑追究被告人的刑事责任,而不能以非法拘禁“致人重伤”的法定刑处理。这时因为本法第257条虽未指明干涉婚姻自由致人重伤的应如何处理,但从该条第2款的规定看,只把“致使被害人死亡”这一情节作为加重构成,所以根据其立法原意,致人重伤的,也包括在本法第257条第1款即干涉婚姻自由罪的基本构成中,属于“告诉的才处理”的范畴,第二,如果当事人未告诉的,就不应追究行为人的刑事责任。
    处罚编辑
    根据刑法第238条第1款、第2款的规定,犯非法拘禁罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺,具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。犯非法拘禁罪致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的,处10年以上有期徒刑。使用致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,从重处罚。
    所谓具有殴打、侮辱情节,是指为实行非法拘禁而在拘禁过程中进行殴打或侮辱。作为非法拘禁罪严重情况的殴打、侮辱是否包括殴打、侮辱行为独立构成犯罪的情形,应当包括轻伤罪和侮辱罪在内,但是不应包括重伤害的故意伤害罪在内,对于过失造成重伤的,应适用非法拘禁罪的加重结果犯之法定刑;故意造成重伤的,则应根据本条第2款的转化犯规定,以故意伤害罪论处。
    所谓“致人重伤”、“致人死亡”仅仅是指过失致人重伤、致人死亡,且不包括以轻伤为故意而过失地造成重伤的情形在内,因为这种情形仍为故意重伤罪的范畴。
    根据刑法的规定,对非法拘禁罪的处罚分为以下几种情况:
    1.非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。“殴打、侮辱”,主要是指在非法拘禁的过程中,对被害人实施了殴打、侮辱行为,如打骂、游街示众等。
    2.非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。“致人重伤”,是指在非法拘禁过程中,由于过紧、长期囚禁、进行等致使被害人身体健康受到重大伤害的;被害人在被非法拘禁期间不堪忍受,自伤自残,身体健康受到重大伤害的。“致人死亡”,是指在非法拘禁过程中,由于过紧、用东西堵住嘴导致窒息等致使被害人死亡的,以及被害人在被非法拘禁期间自杀身亡的。
    3.如果在非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的过程中,使用致人伤残、死亡的,按照故意伤害罪或者杀人罪的规定定罪处罚。“使用致人伤残、死亡”,是指在非法拘禁的同时,故意使用损害被害人的身体健康或者杀害被害人,致使被害人伤残、死亡的。
    4.国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,应当从重处罚。
    对具有为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为,也要按照非法拘禁罪处罚。“为索取债务非法扣押、拘禁他人”,是指为了胁迫他人履行合法的债务,而将他人非法扣留,剥夺其人身自由的行为。这种行为虽然在特征上与一般的非法拘禁不同,其目的不在于剥夺他人的人身自由,而是以剥夺他人人身自由为手段,来胁迫他人履行债务。但客观上已经造成对被害人人身自由的侵害,也应当按照非法拘禁罪处理。如果国家机关工作人员利用职权,为索取债务非法扣押、拘禁他人的,则应当从重处罚。

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